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Transfert de déficits et opération de restructuration





 
Pour les exercices clos depuis le 4 juillet 2012, l’article 15 de la deuxième  loi de finances rectificative pour 2012 durcit les possibilités de transfert de déficits sur agrément en cas de restructuration.
 
Par ailleurs, la notion de changement d’activité réelle est désormais définie ce qui conduit à élargir les cas de perte du droit au report des déficits.
 
Afin d’éviter qu’une société soit vidée de sa substance et transformée en entité déficitaire préalablement à son absorption par une société bénéficiaire, il est désormais exigé,  pour l’obtention de l’agrément, que l’activité à l’origine des déficits n’ait pas subi de changement significatif pendant la période de constitution des déficits.
 
On rappelle qu’en principe une fusion de société entraîne les conséquences fiscales d’une cessation totale d’entreprise donnant lieu à la perte du droit au report des déficits subis par la société absorbée. Cependant, si l’opération de restructuration (fusion, scission ou apport partiel d’actif) est placée sous le régime de faveur prévu à l’article 210 A du CGI, les reports déficitaires de la société absorbée ou apporteuse  peuvent être transférés sur agrément préalable à la société absorbante ou bénéficiaire des apports. Cet agrément est délivré dans les conditions prévues à l’article 1649 nonies du CGI.
 
Jusqu’à présent  l’article 209-II du CGI, soumettait l’obtention de l’agrément au respect de trois conditions :
 
1-L’operation doit être placée sous le régime de faveur de l’article 210 A du CGI ;
2-L’opération doit être justifiée d’un point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ;
3-L’activité  à l’origine des déficits dont le transfert est demandé doit être poursuivie pendant un délai minimum de 3 ans.
 
Afin d’éviter qu’une société soit vidée de sa substance et transformée en entité déficitaire préalablement à son absorption par une société bénéficiaire, il est désormais exigé, pour l’obtention de l’agrément, que l’activité à l’origine des déficits n’ait pas subi de changement significatifs pendant la période de constitution des déficits.
 
Bien entendu, l’opération de restructuration doit toujours être justifiée du point économique et obéir à des motivations principales autres que fiscales. Sur ce point, il convient de préciser que selon l’administration fiscale « la notion de motivation principale de fraude ou d’évasion fiscale de l’opération revêt un caractère plus étendu que celui de motivation exclusivement fiscale dégagée par la jurisprudence pour l’application des dispositions de l’article L64 du LPF »  Instruction fiscale du 21 août 2012 (BOI 13 D-2-02).
 
Ainsi, désormais, l’activité de la société absorbée dont provient les déficits ne doit pas avoir fait l’objet de changements significatifs pendant la période au titre de laquelle ils ont été constatés, « notamment en terme de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité » et cette activité doit être poursuivie dans les mêmes conditions pendant au moins 3 ans par la société absorbante.
 
Ces critères vagues accordent donc un large pouvoir d’appréciation à l’administration fiscale pour l’octroi de l’agrément.
 
Par ailleurs, il convient de noter que la possibilité de transférer des déficits issus des activités de gestion d’un patrimoine mobilier ou dont l’actif est principalement composé de participations financières (holding) est désormais exclue. On rappelle que sont considérées comme des sociétés à prépondérance immobilières aux termes de l’article 219 I a sexies O bis du CGI, les sociétés dont l’actif est, à la date de cession des titres ou a été à la clôture du dernier exercice précédant cette cession, constitué pour plus de 50% de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles, des droits afférents à des contrats de crédit bail conclus dans les conditions  prévues au 2 de l’article L 313-7 du code monétaire et financier, ou par des titres d’autres sociétés à prépondérance immobilière, autres que ceux affectés par l’entreprise à sa propre exploitation.
 
Enfin si comme antérieurement le changement d'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation de l'entreprise, il est désormais expressément prévu que la disparition des moyens de production constitue un cas de cessation. En outre, Constitue expressément un changement d'activité l’adjonction d'une activité ou l’abandon ou le transfert même partiel d'une ou plusieurs activités.



05/09/2012
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